No Brasil o grande número de tributos e de obrigações acessórias chega a assustar muitos empresários e administradores. Contudo, há que se ter uma atenção especial com os impostos e contribuições retidos na fonte ou descontados compulsoriamente dos trabalhadores e prestadores de serviços autônomos, principalmente, a serem recolhidas ao INSS.
Ocorre que muitas empresas acabam não realizando os recolhimentos dos valores descontados dos empregados, seja por desconhecimento da legislação previdenciária ou por falta de recursos em caixa. O fato é que essa prática pode configurar crime de apropriação indébita previdenciária prevista no artigo 168-A do Código Penal Brasileiro. Além é claro, de ter que pagar os valores corrigidos, acrescidos de multa e demais encargos legais.
Para entendermos melhor sobre a apropriação indébita previdenciária precisaremos conhecer sobre:
- As consequências para a empresa caso não recolha o INSS.
- O que fazer antes do início da ação fiscal?
- A ação fiscal já está em curso, o que pode ser feito?
- Pode ocorrer alguma consequência criminal aos sócios?
Trata-se de um tema relevante para os empresários, sócios e empresas, administradores e contadores, sobre o qual explicaremos a seguir.
As consequências para a empresa caso não recolha o INSS
Conforme citamos, o principal risco é a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária previsto no artigo 168-A do Código Penal.
Nesse crime, o agente pode ser condenado à pena de reclusão de 2 a 5 anos mais multa. O cumprimento dessa pena inicia-se em regime fechado, a qual é mais rígida que a de detenção que se inicia no regime semiaberto.
A materialização do referido crime se dá pelos descontos compulsórios realizados sobre os salários de contribuição dos trabalhadores e demais retenções de trabalhadores autônomos, a serem recolhidos ao INSS e não o são conforme estabelece o inciso I do artigo 168-A citado acima.
Outra forma de materialização do crime, com base no inciso II, está no ato de não recolher contribuição social ao INSS que estejam contabilizadas e integradas às despesas e custos relativos à venda de produtos ou prestação de sérvios, o que também configura a apropriação indébita previdenciária.
A terceira hipótese que materializa o crime, prevista no Inciso III, é a retenção no caixa da empresa dos valores recebidos por esta a título de salário família sem repassar tais valores aos empregados. Lembrando que os valores do salário família são pagos pelo INSS.
O que fazer antes do início da ação fiscal?
Nesses casos recomenda-se fazer uma revisão geral nas contas que compõe os valores retidos a título de INSS de seus trabalhadores e prestadores de serviços para verificar o que foi feito de errado, podendo também:
- Revisar a legislação previdenciária a fim de verificar as regras específicas que se aplicam a sua empresa;
- Relacionar todos os valores que descontou dos trabalhadores e não recolheu para fazê-lo com os respectivos encargos legais. Isso extingue a punibilidade estabelecida pelo crime;
- Retificar todas as declarações de contribuições entregues mensalmente ao Fisco (SPED Contribuições), bem como as GFIPs.
Contudo, mesmo realizando os procedimentos acima citados e caso configurado efetivamente o crime, a punibilidade fica extinta, mas a qualificação do réu permanece e pode agravar a situação do responsável em futura reincidência.
Ação fiscal já em curso, o que pode ser feito?
Caso a ação fiscal já tenha se iniciado, o Juiz poderá deixar de aplicar a punibilidade e manter somente a multa, desde que o administrador ou responsável:
- Seja réu primário;
- Tenha bons antecedentes;
- Tenha pago todos os débitos antes de oferecida a denúncia;
- Caso o valor do débito seja inferior ao mínimo estabelecido pela previdência social como limite para ajuizamento de ações de execução fiscal.
Pode ocorrer alguma consequência criminal para os sócios?
A configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no artigo 168-A do Código Penal depende de certas circunstâncias.
Como se trata de um crédito tributário, o resultado naturalístico decorrente da falta de repasse aos cofres públicos configura o dano.
Outro ponto a ser considerado é que o referido crime é de natureza dolosa, ou seja, deve haver a vontade do agente em não repassar ao erário os valores de INSS retidos compulsoriamente. Por se tratar de um crime material, segundo entendimento dos tribunais, é necessário que o crédito tributário seja lançado para que se configure.
Com relação às consequências aos sócios, esses podem responder criminalmente se constatado que a conduta praticada por esses levou a prática do crime. Por outro lado, não basta apenas ser sócio da empresa para ser responsabilizado, tem que haver nexo de causalidade entre o ato e o dano.
Contudo, podem ser responsabilizados criminalmente os sócios, administradores, contadores ou demais pessoas que dolosamente lesaram os cofres públicos, deixando de repassar as contribuições ao INSS.
Porém, independentemente de quem praticou o crime, a empresa que fez as retenções das contribuições ao INSS e deixou de repassar deverá arcar com os recolhimentos acrescidos de juros, multas e demais encargos legais.
Por fim, trata-se de um assunto extremamente técnico e que precisa da análise de muitas variáveis, logo é necessário a consultoria de um profissional especializado para fazer uma análise de cada caso concreto e evitar grandes prejuízos.
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